1 - O  que é  Princípio da Não-cumulatividade?

O art. 59 do RICMS/00 dispõe que o imposto é não-cumulativo, o que significa que será compensado o que for devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida.

Desse modo, quando o contribuinte adquire uma mercadoria ou toma um serviço, vinculados à subseqüentes saídas com débito do imposto, poderá aproveitar como crédito o valor do imposto pago na referida aquisição. 

2 - O que são Insumos?

A expressão "insumo" consoante o insigne doutrinador Aliomar Baleeiro "é uma algaravia de origem espanhola, inexistente em português, empregada por alguns economistas para traduzir a expressão inglesa 'input', isto é, o conjunto dos fatores produtivos, como matérias-primas, energia, trabalho, amortização do capital, etc., empregados pelo empresário para produzir o 'output' ou o produto final. (...). "Insumos são os ingredientes da produção, mas há quem limite a palavra aos 'produtos intermediários' que, não sendo matérias-primas, são empregados ou se consomem no processo de produção" (Direito Tributário Brasileiro, Forense Rio de janeiro, 1980, 9ª edição, pág.214)

Nessa linha, como tais têm-se a matéria-prima, o material secundário ou intermediário, o material de embalagem, o combustível e a energia elétrica, consumidos no processo industrial ou empregados para integrar o produto objeto da atividade de industrialização, própria do contribuinte ou para terceiros, ou empregados na atividade de prestação de serviços, observadas as normas insertas no subitem 3.4. – (Decisão Normativa 01/2001).

3- Quais são as bases legais que respaldam o direito creditório do ICMS sobre Energia Elétrica?
O Direito ao crédito este respaldado nas seguintes legislações:

a-Lei Complementar 87 de 13 de Setembro de 1996, art. 20 e 33;

b-Lei Complementar 138 de 29 de Dezembro de 2010;

c-Regulamento do ICMS - RICMS.

4- Quais empresas tem legitimidade para se creditar destes créditos fiscais, citados acima?
Empresas Industriais ou Comerciais, sendo que esta necessita praticar atividades mista , ou seja, ter tanto atividade comercial quanto industrial.(Ex: Supermercados, com padaria e outros setores industriais)

5- Quais os requisitos legais para o exercício creditório destes?
Pelas normas, o direito ao crédito fica condicionado aos cumprimentos dos seguintes requisitos:
a- ter processo Industrial em suas atividades – (Lei 87/96, 138/2010 e RICMS);
b- os produtos industrializados devem ser gravados pelo ICMS em suas saídas – (Lei 87/96, 102/2000 e RICMS);
c- estar no regime periódico de apuração de ICMS ou no Lucro Presumido;
d- que a operação de que decorra o crédito, seja acobertada por documento fiscal idôneo.

6- Qual o procedimento para assegurar o creditamento destes créditos?
Salientamos que alegar ter os requisitos para se creditar não basta. Em regra todo direito surge como conseqüência de um fato ou de um conjunto de fatos. Assim sendo, o direito à demais créditos decorrerá da existência de instrumentos probatórios dos fatos constitutivos deste direito. (CPC art. 282, VI). Sendo forçoso ao contribuinte, valer-se de meios probatórios eficazes que lhe de uma garantia jurídica segura.

7- Quais são os meios probatórios legais para comprovação da existência dos requisitos impostos pela legislação?
No estado de Minas Gerais, foi apurado através de várias consultas junto a Secretaria da Fazenda Estadual, a exigência de Laudos Técnicos Periciais emitidos por peritos devidamente credenciado ao CREA. Nos demais estados tal exigência não é absoluta, sendo que pode ser também utilizados como instrumento de prova os meios eletrônicos, Ex: Implantar sistemas de gerenciadores setoriais de energia elétrica, porém esta alternativa ainda é muito caro.

Decisão do STJ, cuja relatora era Eliane Calmon, diz que a empresa que não tiver como comprovar a proporcionalidade de consumo através de sistemas de medições, deve contratar uma perícia para tal função.

8 - Qual é o meio probatório mais utilizado pelas empresas atualmente?
A opção mais utilizada por nossos clientes é o de elaboração de Laudos Técnicos Periciais, pois é um meio seguro, rápido e de baixo investimento.

9- De quem é o ônus probatório, da empresa ou do Estado?
Nosso sistema adota o princípio de quem alega um fato deve comprová-lo. O art. 333 do CPC impõe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito, e ao réu o dos fatos impeditivos, extintivos e modificativos do direito do autor. 
Ônus é diferente de obrigação. Assim, por exemplo, se for insuficiente a prova do fato constitutivo do autor, a ação terá de ser julgada contra ele, pois o ônus de provar aquele fato era dele. Da mesma forma, se a colisão das provas provocar dúvida invencível o juiz terá de decidir contra quem incumbia a prova do fato. 
Desta maneira, fica claro que o ônus da prova será da empresa, pois é ela que alega ter um direito.

10 - É realmente necessário a elaboração de quadro- fático probatório, ou seja, ter um intrumento de prova (Laudo ou Outro)?

Dois aforismos latinos sustentam a regra da necessidade da prova:

a-  iudex secundum allegata et probata a partibus iudicare debet (o juiz só deve decidir com base nos fatos alegados e provados pelas partes)
b- e quod non est in actis, non est in hoc mundo  (o que não está nos autos, não está no mundo).  

Sendo assim, se o lançamento por algum motivo não for reconhecido pelo fisco e a empresa não ter provas de seu direito, ela não, o conseguirá, ter êxido na sua defesa. Este também, é o entendimento das Secretarias Estaduais e do STJ (Superior Tribunal de Justiça), onde em diversas decisões, os julgadores relatam que para o reconhecimento dos devidos créditos, é necessário que as empresas estejam munidas de provas periciais, expedidas por peritos, que sustente tais direitos creditótios.

11– O que é documento fiscal hábil?

Documento fiscal hábil  é o que atenda a todas as exigências da legislação pertinente, que seja emitido por contribuinte em situação regular perante o Fisco e esteja acompanhado, quando exigido, de comprovante do recolhimento do imposto. 

12–  O que é situação regular perante o Fisco?

Situação regular perante ao fisco é a do contribuinte que, à data da operação ou prestação, esteja inscrito na repartição fiscal competente, se encontre em atividade no local indicado e possibilite a comprovação da autenticidade dos demais dados cadastrais apontados ao Fisco. 

13– Qual é o prazo para creditamento de impostos?

O contribuinte exercerá  seu direito ao aproveitamento de crédito do imposto no prazo de 5 anos contado da data de emissão do documento fiscal. Após esse prazo, o direito extinguir-se-a (§ 3º do art. 61 do RICMS-SP).
Desta maneira, caso a empresa não tenha se aproveitado destes créditos de ICMS no passado, ela poderá recuperar os mesmos, compensando o montante levantado nos meses futuros. Porém, o valor apurado deverá ser lançado de forma nominal, pois o fisco não renconhece a correção de créditos extemporâneos, neste caso.  

14– Qual é a média de aproveitamento para um Supermercado?

No caso de Supermercado que tenha padaria, a média apurada tem sido de 20% a 45% sob o valor do ICMS destacado na fatura de energia elétrica. O percentual de aproveitamento será relativo à as cargas elétricas dos equipamentos dos setores industriais e a carga horária de funcionamento dos mesmos durante o mês.

Exemplo:

Tomamos como exemplo um supermercado que paga R$10.000,00 pelo consumo de energia elétrica no mês.

Veja como fica:

a-R$10.000,00 x 18%(alíquota)= R$1.800,00 (valor total do ICMS destacado)

b-R$1.800,00 x 30% (índice do laudo)= R$540,00 (valor do crédito mensal)

c-R$540,00 x 12 meses = R$6.480,00 (valor do crédito anual)

No exemplo colocamos um percentual hipotético de 30% de aproveitamento. Porém, este percentual será relativo a estrutura de cada empresa.

15– Qual é a média de aproveitamento para uma Indústria?

No caso de Indústrias a média apurada é de 75% à 95% de aproveitamento.

16– Compensa fazer este trabalho?

Sempre compensa, pois, o valor a ser investido para a elaboração do laudo pericial, será muito menor que o benefício que a empresa terá. Comunicamos ainda que no Regulamento do ICMS -RICMS/SP em seu artigo 527 - inciso II, alínea J, que trata sobre infrações relativas ao crédito do imposto, diz que será de 100% (cem porcento) a multa sobre o crédito indevidamente creditado.Portanto, não vale apena correr este risco.
Lembrando também, que este crédito fiscal é um direito personalíssimo da empresa, uma vez que ela não se credita deste ICMS, o mesmo ficará para o Estado.

Salientamos também, que crédito fiscal é um patrimônio da empresa e uma vez que a mesma deixa este crédito ao Estado, ela estará de certa maneira, onerando seu patrimônio.